Исторически в каждом обществе действуют свои механизмы регуляции, что связано с особенностями менталитета населения, обычаями, традициями, уровнем развития правовой культуры и т.д. Каждая национальная правовая система имеет свои характерные особенности, наряду с которыми можно обнаружить и проанализировать также ее общие черты.
Социальное регулирование представляет собой упорядочение поведения отдельных индивидов и социальных групп согласно определенным нормам или правилам. Регулировать — значит определять поведение людей и их коллективов, давать ему направление функционирования и развития, вводить в определенные рамки, целеустремленно его упорядочивать. В процессе такого правового воздействия происходит уточнение, совершенствование или настройка поведения людей.
Социальными регуляторами в разные эпохи выступают различные средства и механизмы: предсказания и пророчества, мифы, обычаи и традиции, религия, нормы права и морали. Истории известно много примеров, когда одни социальные регуляторы сменялись другими. Одни из них преобладают, доминируют в определенное время, другие действуют постоянно на протяжении всей истории, некоторые утрачивают свои регулятивные свойства и отходят на второй план. В процессе регулирования социальные регуляторы так же, как и социальные нормы, тесно взаимодействуют между собой. Говоря о методах социального регулирования, А. Б. Венгеров метафорически сравнивает их с поездкой на ослике, рассматривая как побуждение, понуждение (стимулирование) и принуждение. Социальное регулирование может облекаться в различные формы: правовые (посредством законов и подзаконных актов); моральные (кодексы профессиональной этики, кодексы чести, обычаи); эстетические (стиль, мода) и иные.
В юридической литературе регуляторы социального поведения подразделяют на нормативные и ненормативные.
Нормативные регуляторы устанавливают четкие рамки поведения участников общественных отношений, вводя общую (равную) меру поведения, применимую ко всем без исключения, т.е. норму, которая носит неперсонифицированный характер, обладает многократностью действия, а ее реализация обеспечивается механизмом социального регулирования, включая и возможность принуждения.
К нормативным регуляторам относят правовой, моральный, юридико-технический, нормативно-технический, групповой (корпоративный). В качестве разновидности правового регулятора выступает правовой обычай, или обычное право, прецедент, иногда доктрина.
К ненормативной регулятивной системе следует отнести ценностный, директивный и информационный регуляторы, а также институт прогнозирования (предсказаний). Рассмотрим существующие нормативные и ненормативные средства регулирования, применимые к Интернету.
Выработка права для киберпространства связана с исследованием возможных способов регулирования, применимых к Сети. Л. Лессиг в своей статье «The Law of the Horse: What Cuberlaw Might Teach?» (Закон лошади: чему бы мог научить виртуальный закон?) объяснил, что поведение в этой сфере может быть урегулировано четырьмя типами регуляторов: напрямую законом; социальными (корпоративными) нормами; законами рынка и конкуренции, а также техническими нормами.
Регулирование, осуществляемое правовыми нормами, является наиболее результативным и эффективным способом регуляции, поскольку эти нормы исходят от всего общества и регулируют его основные базовые отношения. Позитивное право обеспечивается и гарантируется со стороны государства: в случае нарушения объективного права государство обладает возможностью легального принуждения. Механизм принуждения используется в целях восстановления нарушенного права, имеет охранительные, а также воспитательные функции. Выше уже приводились примеры законов, которые регулируют поведение в кибернетическом пространстве: это и законодательство об информации, электронной цифровой подписи, защите авторского права на информационные продукты, защите от клеветы, распространении порнографии, посягательства на частную жизнь граждан и многое другое. Каким бы трудным ни было их применение, именно на положения позитивного права следует ссылаться, чтобы решить конкретное дело в суде по существу.
Вторым нормативным регулятором выступают социальные (корпоративные) нормы, принятые самими участниками Сети, выражающие волю участников, имеющие для них обязательное значение и, несомненно, регулирующие их поведение. Кроме того, данные нормы предусматривают возможность наступления неблагоприятных последствий, установленных отдельной корпоративной группой или коллективом, объединенным общими целями и задачами. Они не исходят от какой-либо центральной власти (например, правительства) и порой могут выступать более эффективным средством регулирования, так как действуют децентрализованным образом. Корпоративные нормы, как правило, регулируют те общественные отношения, которые не урегулированы законами. Их сходство с правовыми нормами заключается в документальной фиксации и определенной степени детализации.
Участники Интернета, без сомнения, используют также достижения технологии, чтобы упорядочить поведение, т.е. стимулировать или прекращать определенные виды деятельности. Различные сетевые договоры между участниками и сетевой этикет также регулируют поведение участников информационного пространства.
Имеет широкое распространение точка зрения, согласно которой экономика и рынок обладают способностью регулировать действия участников, устанавливая границы как индивидуального, так и коллективного поведения. Ценовая политика различных интернет-компаний, например расходы на доступ к некоторой информации и услугам Интернета, так же как и другие факторы (скорость, перегрузка и т.д.), существенно влияют на возможный выбор потребителей в киберпространстве и выступают примерами регулирования поведения участников самим рынком.
Правовое регулирование киберпространства возможно также посредством экономической конкуренции. Этот факт нужно учитывать при выработке законодательных актов, затрагивающих информационную сферу. Сетевые протоколы и платный сервис могут выступать в качестве первого средства установления правил нужного поведения. Данный источник обладает определенным преимуществом по отношению к другим регуляторам ввиду его способности управлять доступом к Сети, исключая деятельность, несовместимую с правилами, установленными в виртуальном пространстве.
Можно также описывать разнообразные, связанные с практикой кибернетического пространства регуляторы (программное обеспечение, которое используется в этой среде; сетевые протоколы и иные нормативно-технические регуляторы), которые вытекают из архитектурных характеристик самой Сети. Следует обратить внимание на многочисленные примеры регулирования, осуществляемого путем кодирования: введение паролей; возможность оставаться анонимным или иметь несколько идентификаций; использование криптографии, различных фильтров и систем предупреждения посягательств на авторское право. Такие характеристики также устанавливают рамки поведения и влияют на активность пользователей в Интернете.
В своем анализе рассмотренных способов регулирования Л. Лессиг отмечает два свойства, которые позволяют лучше понять природу этих регуляторов и у которых имеется стратегическая значимость для решения вопроса, какой тип регуляторов использовать:
1) возможность прямого или непосредственного действия, которое регулятор осуществляет, причем чем директивнее этот регулятор, чем непосредственнее он может действовать, чем большую сферу действия охватывать, тем значительнее его возможности эффективного регулирования; нормативное регулирование этой среды будет наиболее значимым и результативным, нежели ненормативное;
2) «пластичность», определяемая Л. Лессигом как легкость, с которой регулятор может быть подвержен изменениям или модифицирован; сюда же можно отнести и способность его восприятия участниками Сети.
Необходимо также дать характеристику юридико-техническому и нормативно-техническому регулятору социально значимого поведения. Следует уточнить, что социальные нормы регулируют поведение людей и их групп между собой, технические же определяют отношение человека к технике.
Если говорить о юридико-техническом регуляторе, то он направлен на упорядочение отношений между людьми и в нем сочетаются как правовые, так и технические нормы: всевозможные инструкции, методические материалы, ГОСТы, СНИПы и т.д. Данный регулятор действует по схеме «субъект — субъект». В отличие от него нормативно-технический регулятор устанавливает технические и технологические нормы, определяя отношения лица к технике, и действует по схеме «субъект — объект». Проникновение правовых норм в технические связано прежде всего с усложнением производства и обмена. В связи с этим объектом регулирования со стороны права все больше становятся ранее недоступные ему области. Нормативно-технические регуляторы имеют целью защищать и гарантировать конкретные ценности в Сети определенными способами действия, например кодированием.
Можно проиллюстрировать это положение, приводя в качестве примера требования различных онлайн-служб. Так, например, системные администраторы могут обязывать членов телеконференций или интернет-аукционов иметь единственную электронную идентификацию, совпадающую с их настоящей, существующей у них в реальном мире идентификацией личности. Это в определенном смысле может регулировать поведение, ограничивая диапазон обсуждаемых тем, устанавливая определенные модели поведения и некоторые ценности, так как индивиды в данном случае связаны своей фактической репутацией.
Некоторые службы предлагают устройства блокировки. Речь идет о программном обеспечении, позволяющем посредством специальной блокировки одному пользователю мешать другому лицу обращаться к тому или иному сайту. Данное средство контроля, предложенное, например, родителям малолетних лиц, защищает детей от информации, которая кодируется таким образом. Это дает родителям возможность получить определенное поведение их детей, которого они могли бы добиться не иначе, как убеждением или угрозой. Подобную процедуру регулирования с помощью права трудно себе представить.
Итак, программное обеспечение и технические нормы фактически определяют ограничения и возможности поведения потребителей услуг. Так, Л. Лессиг считает, что в этом смысле технические нормы могут защищать некоторые ценности, а технические коды в виртуальном пространстве в некоторой степени заменять законы реального мира. Они позволяют более ловко и изворотливо регулировать и дисциплинировать участников и являются инструментом, способным благоприятно заменять другие способы регулирования. Если предположить, что ученый прав и регулирование техническими кодами в этой среде будет выступать наравне с законами, то идентификация личности авторов кодирования будет в этом случае ключевым моментом.
Таким образом, социальные (корпоративные) нормы и сетевые договоры имеют широкое применение и играют активную роль в процессе регулирования киберпространства. Необходимо, однако, отличать случаи, когда контрагенты в Интернете заключили сетевой договор, от случаев, при которых может иметь место регулирование посредством кодирования или блокировки.
Очевидно, будет ошибочно сопоставлять такие способы регулирования, как кодирование и договор. Термин «сетевой договор» означает любое соглашение между равноправными субъектами права. Такие договоры в отличие от технических кодов должны включать некоторое число узловых специфических признаков; они имеют ряд особенностей, касающихся порядка заключения, содержания, ответственности сторон и оснований прекращения. Определенные требования установлены для действительности такого рода соглашений:
а) лица, участвующие в договоре, должны быть способны к заключению именно данного его вида;
б) содержание договора должно быть правомерно;
в) необходимо, чтобы волеизъявление лиц соответствовало их подлинной воле;
г) существенное значение имеет сама форма заключения и выполнения сетевого договора.
Контракты должны предусматривать на случай неисполнения возможность обращения за защитой нарушенного права в компетентный юрисдикционный орган, поэтому для каждого соглашения судебные власти могут установить: должно ли быть выполнено соответствующее обязательство или нет. Суды учитывают различные принципы, отраженные в обязательственном праве и касающиеся возможности выполнения обязательств (законность, надлежащее исполнение, справедливая коммерческая практика, возмещение имущественного и морального вреда и др.). Иными словами, договор отражает сочетание публичных ценностей и частных обязательств.
Ситуация выглядит иначе в отношении кодирования. Когда технический код, являясь нормативно-техническим регулятором, служит для того, чтобы осуществлять какую-либо защиту, или его использование предполагает, что пользователь возьмет на себя какие-либо обязательства, рассматриваемые нами, общественные ценности занимают второстепенное место. Автор технического кода также не подчинен принципам и нормам обязательственного права, если разработка норм права и их применение в некоторой степени сопровождаются гарантией принятая в расчет общественных ценностей, там где обязательственное право включает публичный элемент.
Отсюда возможно вмешательство национальных государственных властей в Сеть через выработку законодательства, регулирующего процессы кодирования. Так, американский конгресс в 2001 г. принял закон, требующий от телефонных компаний выбирать сетевую архитектуру, которая облегчает радиоперехваты. Указанный закон является наглядным примером законодательного вмешательства в Сеть, стремящегося изменять правила, установленные архитектурой Сети. Можно привести и другие примеры, в частности закон ФРГ 1997 г. по защите данных в сфере телеинформатики, который отвечает требованиям системных мер по сохранению данных в течение определенного времени. Подобные акты необходимо принять и в России, и в рамках СНГ; от этого общая идея формирования разумного права виртуального пространства лишь выиграла бы.
В рамках сказанного возникает проблема — Интернет и «стратегии выхода» субъектов (участников). Она сводится к тому, что способность участников Сети «оставлять» среду сама по себе составляет форму регулирования. Архитектура Интернета предоставляет эту возможность, ибо лишена любого механизма централизованного регулирования. В Сети не существует единой точки, в которой (или по которой) все сделки или информация должны протекать или осуществляться в строгой форме. Из этого следует, что все узлы Интернета действительно равномощны, все они и каждый в отдельности способны выполнять ключевые функции маршрутизации информации.
Важную роль в регулировании кибернетического пространства может играть обычное право. Электронные документы можно сравнивать и проводить их аналогию с обычным правом, с так называемым правом продавцов (торговым правом — lex mercatoria). Д. Пост видит в этом праве «некий пример свободного и спонтанного образования правил, освобожденного от любого контроля со стороны государства». Для того чтобы более детально разобраться в этих вопросах, будет весьма полезно обратиться к понятию обычного права и к аналогиям. В частности, остановимся на аналогии с lex mercatoria, которое рассматривается как одна из моделей обычного права.
Известно, что исторически в территориальном отношении обычное право выступало как право определенного города и развивалось спонтанно и корпоративно. Образование обычаев носило стихийный характер. Собственно социальной нормой обычай становился лишь при трансформации в поведенческую привычку в силу длительного применения, затем он санкционировался решениями суда, усиление роли которого происходило главным образом в связи с расширением торговли и необходимостью находить средства регулирования разногласий по-другому, нежели ссылаясь на локальное местное обычное право. Нужно было осуществлять единое и общее унифицированное признание некоторых правил поведения, поэтому постепенно появились юридический прецедент и статутное право.
В настоящее время существует еще один способ санкционирования обычаев — закрепление или отсылка к ним в текстах законов. Речь идет о праве, основанном на обычаях, пользующихся признанием и достаточным авторитетом, чтобы придавать ему обязательную силу в сфере товарно-денежных отношений. Обычное право, которое образовалось в эту эпоху, могло быть признано нормативным и служить авторитетом. Вместе с тем его нормативный характер был ограничен рамками определенной территории. Для признания обычая была необходима широкая поддержка населения и длительность существования. В исследуемой нами области обычаи как источник права виртуального пространства существуют уже не первый год, причем в самых разнообразных формах и проявлениях. Среди них выделяют устные и письменные, упорядоченные и неупорядоченные, местные и региональные, общие и локальные, правовые и неправовые.
Итак, может ли киберпространство выступать моделью, позволяющей нам констатировать, что сила обычая не основана на каких-либо актах или действиях той или иной суверенной власти? Для того чтобы обладать реальной исполнительной силой, юридические рамки кибернетического пространства должны прямо черпать свою власть и авторитет в «праве реального пространства», иначе говоря, в уже существующих и признанных нормах международного договорного права. Этот вывод вытекает из предыдущих заключений. Что касается международного частного права, то оно, несомненно, будет выполнять существенную роль в правовом регулировании кибернетического пространства, так как из-за децентрализации последнего многие отношения здесь строятся на основе саморегуляции участников, поскольку регулирование отводит большое место нормативно-техническим регуляторам. Таким образом, мы считаем, что в рассматриваемой среде должна быть установлена не централизованная, а децентрализованная система регулирования, которая не исключит все другие модели образования права. Юридические рамки обеспеченности, устанавливаемые здесь, в конечном счете окажутся композиционными, даже если саморегулирование частных субъектов (участников) будет преобладать.
И наконец, следует очертить проблемы, вытекающие из децентрализованного характера процессов регулирования кибернетического пространства.
Во-первых, возникнет необходимость учитывать публичные интересы или «коллективные ценности» в киберпространстве. На наш взгляд, ситуация не выглядит безнадежно. Вероятно, с учетом различных самостоятельных характеристик Сети определенные нормы поведения будут установлены, а недопустимые акты пресечены; появится некий сетевой этикет, определенное согласие, консенсус пользователей. Это связывается в первую очередь с возможностью регулирования Интернета при помощи архитектуры Сети и различных технических спецификаций. Добавим к этому способность пользователей самостоятельно выбирать между различными нормативными режимами, предложенными операторами системы, и другими посредниками. Иными словами, все это может быть осуществлено путем саморегуляции, однако и национальные законодательные власти также не должны бездействовать.
Во-вторых, появляются потребности в идентификации участников. Органы, которые имеют отношение к мировой инфраструктуре информации, в настоящее время обсуждают важный вопрос разработки эффективных механизмов идентификации лиц и отдельных актов поведения субъектов интернет-отношений. Например, МВД России инициировало разработку специального закона, который призван решительным образом изменить ситуацию в отношении идентификации лиц, совершающих правонарушения. Исходя из анализа вносимых в Комитет по безопасности Государственной Думы РФ норм, можно заключить следующее.
Во-первых, фирмам-провайдерам в России будет запрещено анонимно заключать договоры на оказание услуг связи. Владельцев крупных сайтов обяжут регистрироваться под реальными именами и адресами, как это делается в сфере предпринимательства. Предполагается, в частности, что под любой редакционной или авторской статьей (публикацией) в Интернете будет стоять не абстрактная подпись, а лицо, которое при желании можно идентифицировать. За распространение противозаконной информации автора и распространителя можно будет установить и привлекать к ответственности. Идентификация лиц в киберпространстве станет также важным шагом в развитии международного частного и публичного права, в особенности в решении проблем заключения крупных сетевых договоров, которые объективно могут влиять на рынок мировой электронной торговли.
Во-вторых, в договоре об оказании информационных услуг обязательно должен присутствовать пункт, обязывающий провайдера незамедлительно в одностороннем порядке расторгнуть соглашение, если правоохранительные органы предъявят мотивированное письменное решение.
В-третьих, появится необходимость вмешательства государства в Сеть в целях защиты прав и законных интересов людей. Станут ли государства вмешиваться в эту среду, чтобы запрещать и ограничивать некоторую информационно-правовую деятельность и защищать интересы своих граждан в этой сфере? Необходимо признать, что у государств будет существовать постоянное желание это сделать. Положительное решение данного вопроса в большей степени зависит от качества самоуправления, существующего в сети, и от будущей практики самого права виртуального пространства.
В связи с этим следует указать на некоторые принципы, закрепленные в Уставе ООН 1945 г. и преамбуле Декларации о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами от 24 октября 1970 г., чтобы более внятно ответить на этот вопрос. Прежде всего это принципы суверенного равенства государств (п. 1 ст. 2 Устава ООН) и невмешательства в дела, входящие во внутреннюю компетенцию любого государства (п. 7 ст. 2 Устава ООН). Такая доктрина (lex fori) исходит из положения, что определенное государство может осуществлять свою юрисдикционную (судебную) власть в пределах своей территории. Реализация этой власти в другом государстве не имеет оснований. В случае «конфликта законов» каждое государство должно оценивать одновременно свой собственный интерес и интерес другой страны соразмерно. В итоге требуется признать компетенцию другой страны, если ее участие в рассматриваемом деле очевидно большее.
Данные положения имеют существенное значение для права кибернетического пространства и правового регулирования информационных отношений, поскольку идеи, лежащие в основе этих правил международной вежливости, раскрывают вопросы подсудности и подведомственности информационных споров, а также вопрос о том, кто имеет необходимую компетенцию для квалификации правонарушения в Интернете и выносит решение по конкретному делу. Здесь необходимо также обратить внимание на практику судебных органов решать какое-либо дело путем передачи полномочий. Конвергенция этих доктрин и их влияние на судебную практику имеют существенное значение для процессов правового регулирования кибернетического пространства. Принцип невмешательства во внутренние дела и передача полномочий есть основа разумного управления государственными ресурсами. Иными словами, принятие конкретных решений должно быть доверено тем, кто более четко осознает потребности и особенности данной сферы.
В-четвертых, следует также подчеркнуть, что опасности и риски негативных явлений, вытекающие из практики Интернета, не свидетельствуют о необходимости введения какой-либо особо жесткой модели регулирования для этой среды. Кроме того, модель децентрализованного регулирования не исключает согласованной политики различных государств в данной сфере, ведь именно они должны гарантировать общественную безопасность и защищать базовые интересы субъектов интернет-отношений и граждан. Международная договорная работа и международные переговоры в этой сфере являются частью наднационального информационного права и юридического обеспечения сетей, которые необходимо развивать, даже если осуществляемая в виртуальном пространстве практика сталкивается с многочисленными препятствиями, связанными с внутренними проблемами самих государств.
