Для самоконтроля полученных знаний выполните тренировочные задания из набора объектов к текущему параграфу
1 СЗ РФ. 1997. № 1. Ст. 1.
2 См.: Реализация государственной политики в сфере юстиции // Адвокат. 2000. № 3. С. 44.
3 См.: Власть. Правительство России. М., 1997. С. 112.
4 См.: Чайка Ю. Я. Роль Министерства юстиции в истории России// Вестник Российской правовой академии. 2002. № 1. С. 5.
5 СЗ РФ. 2004. № 42. Ст. 4108.
6 СЗ РФ. 2004. № 11. Ст. 945.
7 См.: Магистральные направления развития Минюста России на пороге XXI века // Юрист. 2000. № 3. С. 3.
8 См.: Роль Минюста в демократических преобразованиях в России // Закон и право. 2001. № 4. С. 4.
9 СЗ РФ. 2000. № 33. Ст. 3356.
10 СЗ РФ. 1996. № 19. Ст. 2259.
11 СЗ РФ. 1997. № 33. Ст. 3985.
12 Бюллетень Министерства юстиции. 1999. № 9.
13 См.: Урок правописания// РГ. 2005. 22 июля.
14 См.: Магистральные направления развития системы Минюста России на пороге XXI века // Юрист. 2000. № 3. С. 5.
15 СЗ РФ. 2001. № 13. Ст. 1216.
16 СЗ РФ. 2004. № 42. Ст. 4110.
17 СЗ РФ. 1997. № 30. Ст. 3594.
18 СЗ РФ. 1998. № 8. Ст. 963.
19 См.: Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним (по материалам конференции) // Бюллетень Министерства юстиции. 2000. № 3. С. 12.
20 См.: Базилевский И. А. Закон об органах юстиции каким ему быть? // Бюллетень Министерства юстиции. 2000. № 7. С. 40.
21 СЗ РФ. 1997. № 41. Ст. 4683.
22 СЗ РФ. 1998. № 31. Ст. 3841.
23 СЗ РФ. 1997. № 30. Ст. 3590.
24 СЗ РФ. 2004. № 42 Ст. 4111.
25 См.: Урок правописания // РГ. 2005. 22 июля.
26 См.: Хытышкуев О. Министерство юстиции и нотариат // Российская юстиция. 1999. № 11. С. 33.
27 ВСНД и ВС РФ. 1993. № 10. Ст. 357.
28 См.: Урок правописания // РГ. 2005. 22 июля.
29 См.: Чайка Ю. Я. Указ. соч. С. 7.
30 СЗ РФ. 2002. № 23. Ст. 2102.
31 См.: Урок правописания // РГ. 2005. 22 июля.
32 СЗ РФ. 2003. № 40. Ст. 3846.
33 СЗ РФ. 2002. № 43. Ст. 4190.
Наряду с частными предложениями, касающимися изменений законодательства о залоге, отдельные правоведы высказывают концептуальные идеи модернизации российского залогового права. Речь идет о комплексном изменении положений Гражданского кодекса и законодательства о залоге, направленном на повышение гибкости института залога, что должно существенно повысить конкурентоспособность российского финансового рынка и усилить защищенность кредиторов.
Действующая конструкция залога сводится к тому, что залогодержатель в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обеспеченного залогом обязательства получает не предмет залога, а право на удовлетворение своих требований из стоимости заложенного имущества, которое может быть реализовано. Однако предварительно в судебном порядке необходимо обратить взыскание на заложенное имущество. Залоговое право предусматривает два этапа реализации права залогодержателя:
1. обращение взыскания на имущество и
2. реализация заложенного имущества.
Наиболее радикальным способом изменения существующей конструкции залога могло бы быть разрешение субъектам гражданского оборота использовать в своих отношениях конструкцию залога как права присвоения. Данная конструкция была порождена римским правом и в настоящее время в значительной степени используется в странах общего права как одна из альтернатив создания залогового обременения. В качестве модели для совершенствования российского залогового права могут быть выбраны конструкции, используемые в праве Англии, США, Франции и Германии (перечислены в порядке, характеризующем степень отличия правовых систем от российской системы права).
Существенной особенностью действующего российского права является отнесение залогового права к категории обязательственных прав. Об этом свидетельствует, в частности, и структурное расположение норм о залоге в Гражданском кодексе Российской Федерации: правила о залоге помещены в параграфе 3 «Залог» гл. 23 «Обеспечение исполнения обязательств» подраздела 1 «Общие положения об обязательствах» раздела III «Общая часть обязательственного права». М.И. Брагинский и В.В. Витрянский выделяют, в частности, семь особых правил, регламентирующих залоговые отношения, которые, по их мнению, подтверждают обязательственно-правовой характер залога. Перечислим названные правила:
1) В соответствии с п. 1 ст. 336 ГК предметом залога могут быть не только вещи, но и имущественные права (требования). Имущественное право само по себе в качестве самостоятельного объекта ни при каких условиях не может служить предметом вещных прав.
2) Договором о залоге либо законом может быть предусмотрен залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем (п. 6 ст. 340 ГК). Залоговое право может быть установлено на будущую вещь, в отношении которой не может быть установлено ни право собственности, ни любое другое вещное право со стороны какого-нибудь субъекта.
3) Правило, содержащееся в п. 2 ст. 313 ГК, согласно которому третье лицо, подвергающееся опасности утратить свое право на имущество должника (право аренды, залога и др.) вследствие обращения кредитором взыскания на это имущество, может за свой счет удовлетворить требование кредитора без согласия должника.
4) В случае гибели предмета залога залогодатель вправе заменить его другим, равноценным имуществом (п. 2 ст. 345 ГК). Аналогичное правило невозможно представить в отношении имущества, принадлежащего кому-либо на вещном праве.
5) Залогодержатель вправе передать свои права по договору о залоге другому лицу с соблюдением правил о передаче прав кредитора путем уступки требования, предусмотренных ст. 382-390. Между тем уступка прав требования – чисто обязательственно-правовой институт. Вещные права не могут передаваться другому лицу в порядке цессии.
6) При ликвидации должника (юридического лица), в том числе в порядке банкротства, имущество, служившее в качестве предмета залога, не исключается из общей массы имущества должника (конкурсной массы), а требования кредитора-залогодержателя в обеспеченной части подлежат удовлетворению в привилегированную очередь за счет любого имущества должника, в том числе и не передававшегося в залог (ст. 64 - 65 ГК).
7) Требования кредитора-залогодержателя могут быть удовлетворены лишь путем продажи заложенного имущества на открытых торгах (ст. 350 ГК). Кодекс исключает возможность приобретения залогодержателем права собственности на предмет залога.
Точка зрения на залог как на обязательственно-правовой институт нашла адекватное отражение и в судебной практике. В Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» содержится разъяснение, в соответствии с которым при разрешении споров суды должны учитывать, что в случае неисполнения должником обязательства, обеспеченного залогом, залогодержатель имеет право преимущественно перед другими кредиторами получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества. Действующее законодательство не предусматривает возможности передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства (п. 46).
В настоящее время высказываются предложения о внесении в законодательство поправок, позволяющих исключать предмет залога из конкурсной массы при банкротстве (отказ от правила 6), а также о расширении способов продажи заложенного имущества, помимо публичных торгов (отказ от правила 7). В связи с этим могут быть поставлены следующие вопросы. Не является ли обязательственно-правовая природа залога в российском праве непреодолимым концептуальным препятствием принятия названных изменений? В случае гипотетического принятия названных поправок, не приведет ли это к тому, что обязательственная природа залогового права окажется существенно ослабленной?
Действительно, создается впечатление, что наиболее последовательным образом защита кредитора в залоговом правоотношении может быть достигнута благодаря приданию залоговому праву чертвещного права. Предварительный анализ показывает, что в подавляющей части юрисдикций (прежде всего в странах с развитым финансовым рынком) залоговое право относится к категории вещных прав. Более того, в некоторых государствах СНГ также возобладала позиция вещной природы залогового права, несмотря на то что гражданские кодексы России и соответствующих государств разрабатывались на основе модельного рекомендательного акта, рекомендованного Межпарламентской Ассамблеей СНГ.
В праве США, Англии, Германии, Франции, Швейцарии, Нидерландов право залога относится к числу ограниченных вещных прав. В силу своего абсолютного характера ограниченные вещные права действуют в отношении всех третьих лиц и должны соблюдаться всеми третьими лицами.
В соответствии с Единообразным торговым кодексом США (ЕТК) допускается внесудебная реализация предмета залога либо посредством его продажи, либо посредством перевода титула собственника на кредитора-залогодержателя. Кредитор («обеспеченная сторона») при непогашении долга вправе вступить во владение имуществом, не прибегая к суду. Кредитор может продать, сдать в аренду или иным образом реализовать все служащее обеспечением имущество. ЕТК содержит диспозитивные нормы, позволяя сторонам самостоятельно урегулировать почти все условия обеспечительных соглашений. В ЕТК регулированию обеспечительных сделок посвящен отдельный раздел, который установил единообразную структуру, в рамках которой могут осуществляться как разнообразные современные, так и способные появляться в будущем механизмы обеспечения. Данный раздел, не исключая возможности использования уже сложившихся видов сделок, перечень которых носит иллюстративный характер, предусматривает обобщенную характеристику средств обеспечения обязательств. Особенностью правового регулирования в соответствии с ЕТК является то, что перечень видов обеспечительных сделок носит примерный характер. Введено понятие «обеспечительное соглашение», которое может применяться к залогу, условной продаже и цессии. Отметим, что ЕТК содержит ряд универсальных терминов, которые могут использоваться при создании сторонами собственных правовых структур средств обеспечения. Вместо термина «залогодатель» используется понятие «должник», вместо залогодержателя – «обеспеченная сторона». Объект соглашения именуется «предмет, служащий обеспечением» (collateral), а интерес в этом предмете, передаваемый обеспеченной стороне, – «обеспечительным интересом». Данные понятия и вся схема регулирования должны применяться к обеспечительным сделкам независимо от того, как они будут названы сторонами. Решающим значением здесь обладает не форма соглашения, а «намерение сторон создать обеспечительный интерес».
В настоящее время в английском праве выделяются четыре разновидности залога. Это удержание по праву справедливости (equitable lien), которое дает право удерживать владение имуществом должника и – в отличие от удержания по общему праву – также право требовать продажи имущества для удовлетворения требования из цены продажи. В отношении движимого имущества применяется залог в форме pledge, при котором владение имуществом передается кредитору и он имеет право в определенных случаях продать это имущество. Другими разновидностями залога (движимого и недвижимого имущества) являются обременение (charge), которое предоставляет залогодержателю определенные права на имущество, но не переносит титул, и ипотека (mortgage), при которой залогодатель приобретает титул в отношении имущества под условием его возврата залогодателю по исполнению им обеспеченного обязательства. Залогодержателю по ипотеке и обладателю обременения доступны такие способы защиты как:
1. продажа предмета залога и удовлетворение требований за счет его стоимости,
2. вступление во владение имуществом;
3. назначение управляющего с целью получения доходов, которые может приносить имущество.
В договоре о залоге стороны могут предусмотреть как публичную, так и частную продажу предмета залога. Вышеуказанные нормы о залоге служат созданию действенного и предельно эффективного для залогодержателя способа обеспечения исполнения обязательств и нуждаются в дальнейшем анализе с точки зрения возможности их адаптации к российскому гражданскому праву.
Некоторые российские правоведы полагают, правда, что конструкция залога и императивные правила о судебной реализации залога являются единственными приемлемыми и что в их отсутствие возникнет риск глобального заключения фиктивных договоров о залоге с единственной целью – передать предмет залога в собственность кредитора. Кредитор, давая взаймы незначительную сумму под залог очень ценной вещи, пользуясь стесненным положением должника, может получить возможность требовать предмет залога в собственность в случае неуплаты долга. Подобные злоупотребления, по их мнению, якобы невозможны при наличии правил о публичной продаже предмета залога.
Правила о реализации предмета залога допускают большое усмотрение сторон не только в Англии и США, но и в Германии и Франции. Поэтому реализация предложений об расширении перечня способов реализации залога обеспечила бы гармонизацию российского законодательства о залоге с законодательствами экономически наиболее развитых стран и правом Европейского Союза.
Германское гражданское уложение (ГГУ), как и ГК РФ, содержит запрет на переход права собственности на предмет залога к кредитору вследствие нарушения своего обязательства должником. Однако при наличии запрета на переход права собственности ГГУ вполне либерально регулирует реализацию предмета залога. Уложение не ограничивает стороны договора о залоге публичными торгами, назначаемыми судом. ГГУ содержит положение о продаже предмета залога «по собственному усмотрению» по текущим ценам через торгового маклера или лицо, уполномоченное на проведение публичных торгов, если предмет залога имеет биржевую или рыночную цену (ст. 1221). Помимо этого, после возникновения права на продажу предмета залога стороны могут применить свой порядок продажи, устанавливая ее правила в отдельном соглашении.
Следует отметить существующий в германском правопорядке институт обеспечительной передачи собственности (Sicherungsubereignung). Данный институт представляет собой залог как право присвоения (фидуциарный залог), который выработан судебной практикой и совершается в обход ГГУ. В силу этой сделки кредитор становится собственником предоставленного ему в обеспечение имущества, остающегося в реальном владении должника до выполнения им обязательства. Как только должник выполнит свои обязательства, кредитор обязан вернуть имущество в его собственность.
Таким образом, существенной чертой правового регулирования реализации предмета залога в соответствии с ГГУ является продажа предмета залога. Однако в отличие от ГК РФ порядок продажи предмета залога может устанавливаться сторонами и не требует обязательного участия суда на стадиях обращения взыскания или реализации предмета залога. Права сторон защищаются исключительно по их инициативе, а не в судебно-принудительном порядке.
Французский гражданский кодекс (ФГК) достаточно детально регламентирует право залога. Так, залогодержатель может испросить судебное распоряжение о том, чтобы предмет залога остался за ним в качестве оплаты части долга, соответствующего стоимости предмета залога, на основании оценки, произведенной экспертизой, или испросить судебное распоряжение о продаже вещи с аукциона. Это правило существенно повышает обеспечительную функцию залога, поскольку залогодержатель не обязан реализовывать предмет залога с торгов, а при его желании сделать это торги могут быть организованы по решению суда, но без его участия.
[1] Гонгала Б.М. Общие положения об обеспечении обязательств и способах обеспечения обязательств// Цивилистические записки: Межвузовский сб. научн. Трудов. М.: Статут, 2001. С.19.
[2] Договорное право по решениям Кассационного Сената. 2-е изд., испр., и доп. Владимир: Типография губернского правления, 1880, С.267
[3] Алексеев С.С.. Проблемы теории права. Свердловск, 1972. Т.1. С.236-237.
[4] Илларионова Т.И. Система гражданско-правовых охранительных мер: Автор. Дисс… д-ра юрид. наук. Свердловск, 1985э. С.9.
[5] Константинова В.С. Гражданско-правовое обеспечение исполнения хозяйственных обязательств: Автор. Дис.. д-ра юрид. наук. Свердловск, 1989. С.13.
[6] Гангало Б.М. Указ. соч. С.75
[7] Советское гражданское право (курс лекций). Общая часть. Право собственности. Общее учение об обязательствах. Л.: Изд-во ЛГУ, 1958. С.476.
[8] Советское гражданское право/Отв. Ред. В.А. Рясенцев. М., 1965. Т.1. С. 490 (автор главы – И.Г. Панайотов); Советское гражданское право: В 2 т.: Учебник / Под. ред. проф. О.А. Красавчикова. М.: Высш. шк., 1968. Т. 1. С. 460; Панайотов И.Г. Указ. Соч. С. 5.
[9] Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 236; Сулейменов М.К. Договор в народном хозяйстве (вопросы общей теории). Алма-Ата, 1987. С. 95.; Константинова В.С. Указ. соч. С. 15; Ойгензихт В.А. Обеспечение исполнения обязательств: Традиция и перспективы // Проблемы обязательственного права. Свердловск, 1989. С. 31.
[10] Тихоненко Е.А., Романович А.Н. Стимулирование исполнения хозяйственных договоров. Минск: Изд-во «Наука и техника», 1968. С. 119.
[11] Илларионова Т.И. Механизм действия гражданско-правовых охранительных мер. Свердловск, 1980. С. 52.
[12] О. Аверин отмечает, что при выдаче государственных гарантий Российской Федерацией или ее субъектом гарантом нередко истребуется со стороны получателя гарантии предоставления встречного обеспечения в виде поручительств, банковских гарантий, залога имущества. См.: Аверин О. Обеспечение исполнения обязательств в бюджетном праве // Право и экономика. 2005. № 2. С. 42. «Сложные» поручительства, в которых каждый последующий поручитель обеспечивает поручительство предыдущего, распространены и и в зарубежном гражданском обороте. См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств / Отв. ред. К.К. Яичков. М.: Международные отношения, 1966. С. 259 (автор главы – Р. О. Халфина.)
[13] Hazerovik M. Contracts involving (abstract) Bank Guarantees and Documentary Credit under Private International law // International Contracts – Credit and Guarantee Financing, Hague-Zagreb Essays on the International Trade/ Vol. 6 / Ed/ by C/C/ Vockuil and J.A/ Wade, 1986. Цит. По: Шмитгофф К.М. Экспорт: Право и практика международной торговли / Пер. с англ. М.: Юрид. лит., 1993. С. 228.
[14] Гражданское право: В 2 т. Т. 2 Полутом 1: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 200. С. 53 (автор главы – В.С. Ем); Иоффе О.С. Обязательственное право М.: Юрид. лит., 975. С. 156; Ойгензихт В.А. Указ. соч. С. 30; Сорокина С.Я. Указ. соч. С. 22-26; Ем В.С. Категория обязанности в советском гражданском праве (вопросы теории): Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1981. С. 21; Каудыров Т.Е. Оперативные санкции в системе способов обеспечения гражданско-правовых обязательств: Совершенствование правовых средств борбы с гражданскими правонарушениями. Алма-Ата, 1984. С. 55.; Карпов М.С. Меры оперативного воздействия как один из способов обеспечения исполнения обязательств // Законодательство и экономика. 2003. № 5. С. 105-108; Он же. Гражданско-правовые меры оперативного воздействия. М.: Статут, 2004. С. 44-45.
[15] Панайотов И.Г. Обеспечение обязательств (неустойка, залог, задаток, поручительство): Лекция для студентов ВЮЗИ. М., 1958 С. 8; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. 2-е изд., испр. М.: Статут, 1999. С. 481 (автор главы –т В.В. Витрянский)
[16] Алексеев С.С. Правовые вопросы отказа плательщика от акцепта платежного требования // Вопросы советского гражданского права и процесса: Учебные записки. М., 1955. Т. 3. С. 67-68. До С.С. Алексеева меры оперативного воздействия квалифицировались преимущественно как санкции. См. например, Картужанский Л.И. Ответственность за неисполнение договоров в социалистическом хозяйстве // Вестник Ленинградского университета. 1950. № 4. С. 98; Садиков О.Н. Имущественные санкции в хозяйственных договорах // Советское государство и право. 1957. № 4. С. 26.
[17] Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав // Осуществление и защита гражданских прав. М.: Статут, 2000. С. 137.
[18] Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Отв. ред. С.Н. Братусь, О.Н. Садиков. М.: Юрид. лит., 1982. С. 229 (автор комментария – А.Л. Маковский); Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 91.
[19] С.В. Сарбаш квалифицирует право удержания как одностороннюю сделку, с чем нельзя согласиться. См.: Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. 2-е изд., испр. М.: Статут, 2003. С. 144-145. Право удержания – это субъективное право, существующее в рамках правоотношения, возникающего в силу закона. Сделка – это юридический факт, который влечет возникновение правоотношения, но сам таковым не является. Отождествлять субъективное право с юридическим фактом, который по своей природе не может быть частью правоотношения, представляется ошибочным. Основанием права удержания является не сделка, а сложный юридический состав, который предполагает 1) нахождение во владении кредитора имущества должника и 2) наступление обстоятельства нарушения обязательства либо причинения убытков (ст. 359 ГК РФ). Специальных уведомлений в устной или письменной форме, а равно любых других действий, для возникновения права удержания не требуется, что следует из содержания ст. 359 ГК РФ. Кроме того, С.В. Сарбаш обосновывает природу удержания через категорию действия, заключающегося в том, что «ретентор не выдает вещь». Однако последнее больше похоже на бездействие. Бездействие в юридическом смысле означает, что лицо не выполняет возложенной на него законом или договором обязанности, причем бездействие может быть активным. Например, уклонение от государственной регистрации перехода прав на недвижимое имущество может выражаться в том, что уклоняющееся лицо нарочно выезжает в командировку ли сообщает заинтересованному лицу о своей постоянной занятости, меняет адрес, телефон и т.д. Все перечисленное является активным бездействием (уклонением). В случае с удержанием имеет место законное бездействие (активное или пассивное), которое управомочивает ретентора бездействовать по отношению к вещному или обязательственному правомочию должника получить вещь обратно до исполнения основного обязательства и возмещения убытков. Поскольку бездействие не может порождать сделку, соответствующая квалификация С.В. Сарбаша вызывает серьезные сомнения. Ранее критика квалификации удержания как односторонней сделки высказывалась Б.М. Гонгало. См.: Гонгало Б.М. Обеспечение исполнение обязательств. М.: Спарк, 1999. С. 99.
[20] Пахман С.В. Обычное гражданское право в России. Юридические очерки. Собственность, обязательства и средства судебного охранения. СПб., 1877. Т. 1. С. 78; Сарбаш С.В. Указ. соч. С. 210.
[21] Гражданское право: Учебник. 6-е изд. / Под. ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2002. Т.1. С. 683. См. также: Барабанин В.А., Воронина Н.В. Поручительство и банковская гарантия: Особенности правового регулирования обеспечения исполнения обязательств // Законодательство и экономика. 2005. № 11; Кулаков В.В. Акцессорность как признак способов обеспечения исполнения обязательств // Российский судья. 2006. № 6 и др.
[22] См.: Белов В.А. Теоретические проблемы учения о способах обеспечения исполнения обязательств // Законы России: Опыт, анализ, практика. 2006. № 12.
[23] Впервые мысль о необходимости подразделения сделок по своему содержанию на основные и вспомогательные прозвучала во время Великой Отечественной войны. См.: Гражданское право: Учебник для юридических институтов. М.: Юриздат, 1944. Т. 1. С. 333-345. Позднее идея выделения категории вспомогательных сделок необеспечительного характера нашла свое дальнейшее продолжение. Например, С.С. Алексеев пришел к мнению, что вспомогательный характер носят односторонне-обязывающие сделки. См.: Алексеев С.С. Односторонние сделки в механизме гражданско-правового регулирования // Антология уральской цивилистики. 1925-1989: Сб. статей. М.: Статут. 2001. С. 67.
[24] Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28 января 2004 г. № Ф04/0430-2356/А45-2003// Архив ФАС ЗСО
[25] Ефимова Л.Г. Абстрактные и каузальные сделки в российском праве // Вестник ВАС. 2004. № 4. С. 131; Гаврин Д.А. Актуальные вопросы правового регулирования банковской гарантии // Вестник ВАС. 2003. № 11. С. 134.
[26] Гражданское право: В 2 т. Т. 2. Полутом1: Учебник // Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. / Под. ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: ТК Велби, 2002. Т.1. С. 687 (автор – Н.Ю. Рассказова)
[27] Там же.
[28] Там же.
[29] Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С. 213 (Серия «Классика российской цивилистики»)
[30] Англ. – sale and repurchase operation или contango, франц. - le report
[31] Архипов А., Кучеров А. Новые способы обеспечения // ЭЖ-Юрист. 2003. № 22. С. 3.
[32] Красавчиков О.А. Теория юридических фактов в советском гражданском праве. М.: Госюриздат, 1950. С. 50.
[33] Советское гражданское право: Учебник / Под. ред. проф. В.П. Грибанова и проф. С.М. Корнеева. М.: Юрид. лит., 1979. Т. 1. С. 492.
[34] Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть третья: Договоры и обязательства. М.: Статут, 2003. С. 269.
[35] Замечания о недостатках действующих гражданских законов. Издание Редакционной Комиссии по составлению проекта Гражданского Уложения. СПб., 1901. С. 563.
[36] Кулагин М.И. Предпринимательство и право: Опыт Запада. М.: Дело, 1992. С. 86-87.
[37] Из содержания большинства диспозитивных норм ГК РФ понятно, в каком направлении закон допускает реализацию усмотрения сторон. См., например, ст. 311 – 313, 315, п. 4 ст. 328, 337, п. 1 ст. 401, ст. 468, 521, 681, 724, 780, п. 4 ст. 790 ГК РФ.
[38] СЗ РФ. 2003. № 50. Ст. 4859.
[39] Б.М. Гонгало придерживается мнения о том, что способы обеспечения обязательств отличаются от прочих гражданско-правовых обеспечительных мер своей непосредственной направленностью на обеспечение обязательств. См. Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. М.: Статут, 2002. С. 16, 24, 30, 35. С позиции автора отправленной точки понимания способов обеспечения обязательств утверждение автора, безусловно, заслуживает внимания. Вместе с тем приходится константировать сложность природы способов обеспечения обязательств и многообразие их непосредственной функциональной нагрузки (например, задаток – платеж; неустойка – мера ответственности), соответственно, идея «чистого» способа обеспечения обязательства не совсем будет соответствовать существующим реалиям отечественного правопорядка.
[40] Это утверждение в равной степени справедливо в отношении договора страхования, безотзывного аккредитива и векселя. Некоторое исключения составляет договор финансирования под уступку денежного требовании, в нормах о котором можно найти целых два положения, упоминающих об обеспечительных свойствах факторинга.
[41][41] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. 2-е изд., испр. М.: Статут. С. 481.
[42][42] Гражданское право. Часть первая: Учебник/Отв. Ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев. М.: Юристъ, 2003. С. 610. (автор главы – Т.В. Богачева)
[43][43] Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части первой/Отв. Ред. О.Н. Садиков. М., 1995. С. 343.
[44] Адамович А.Г. О некоторых способах обеспечения кредитных обязательств // Хозяйство и право. 1996. № 9. С. 46-47.
[45] Гражданское право: в 2 т. Т.2. Полутом 1: Учебник / Отв. Ред. Проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. И доп. М.: БЕК, 2000. С. 55 (автор главы – В.С. Ем)
[46] Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: договорные способы//Российская юстиция. 1996. № 5. С. 18.
[47] Мельничук Г.В. Правовая природа расчетных сделок и сделок РЕПО // Законодательство. 2000. № 2. С. 21-27.
[48] Архипов А., Кучеров А. Новые способы обеспечения // ЭЖ- Юрист. 2003. № 22. С. 3.
[49] Там же. С. 5.
[50] Бирюкова Л.А. Фидуциарная собственность как способ обеспечения защиты кредитора//Актуальные проблемы гражданское право / Под. Ред. С.С. Алексеева. Исследовательский центр частного права. Уральский филиал. М., 2000. С. 193-205.
[51] ГК РФ. Часть первая. Научно-практический комментарий / Отв.ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М. 1996. С. 523.
[52] Сарбаш С.В. Способы обеспечения обязательств // Хозяйство и право. 1995. № 10. С. 131.
[53] Морозов А. Денежные взыскание как способ обеспечения исполнения обязательства // Хозяйство и право. 1999. № 12. С. 76-79.
[54] Гражданское право: Учебник. 6-е изд., перераб. И доп. / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: ТК Велби, 2002. Т.1. С. 684 (автор главы – Н.Ю. Рассказова)
[55] Шилхвост О.Ю. Отступное в гражданском праве россии. М.: Статут. 1999. С. 222.
[56] Кроль К. Уступка (залог) офшорных банковских счетов как способ обеспечения обязательств российских заемщиков // Хозяйство и право. 2002. № 1. С. 86-94.
[57] Гаврин Д.А. Гарантия как способ обеспечения обязательств: Автореферат. Дис. … канд. Юрид. Наук. Екатеренбург, 2007.
[58] Адамович Г. Указ соч. С. 46-47.
[59] Майфат А.В. Особенности инвестирования в предпринимательскую деятельность. Вопросы теории и правоприменения. Екатеренбург: ООО «РИК Реал», 2001. С. 177.
[60] Белов В.А. Указ. соч. С.5.
[61] Латынцев А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. М.: Лекс-Книга. 2002. С. 216.
[62] Мелихов Е.И. Предварительный договор и задаток // Юрист. 2003. № 4. С. 20.
[63] С.Н. Братусь одним из первых назвал способы обеспечения обязательств дополнительными имущественными гарантиями. Правда, сделано это было попутно, в ходе общей характеристики гражданско-правовых отношений и с акцентом на стимулирующей роли обеспечения. См.: Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права. М. 1963. С. 101.
[64] Наделение участников имущественных отношений субъективными правами как средством удовлетворения признаваемых законом интересов В.Ф. Яковлев называет главной сущностной чертой гражданско-правового регулирования. См. Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. Свердловск. 1972. С. 71. С этой точки зрения область непоименованных способов обеспечения обязательств очень хорошо сочетается с методом гражданского права.
[65] Гражданское право: в 2 т. Т.2. Полутом 1: Учебник / Отв. Ред. Проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. И доп. М.: БЕК, 2000. С. 55 (автор главы – В.С. Ем).
[66] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. 2-е изд., испр. М.: Статут. С. 481.
[67] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ соч. С. 481. В эту же группу, по-видимому, можно включить субсидиарную ответственность собственника по обязательствам учреждения (п.3 ст. 120 ГК РФ), субсидиарную ответственность РФ по обязательствам казенного предприятия (п. 5 ст. 115 ГК РФ)
[68] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ соч. С. 481
[69] Гражданское право. Часть первая: Учебник / Отв.ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев. М.: Юристъ, 2003. С. 610 (автор главы – Т.В. Богачева)
[70] Морозов А. Денежные взыскание как способ обеспечения исполнения обязательства // Хозяйство и право. 1999. № 12. С. 77-79.
[71] Гражданское право: в 2 т. Т.2. Полутом 1: Учебник / Отв. Ред. Проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. И доп. М.: БЕК, 2000. С. 55 (автор главы – В.С. Ем).
[72] Бабанин В.А., Воронина Н.В. Поручительство и банковская гарантия: особенности правового регулирования обеспечения исполнения обязательств // Законодательство и экономика. 2005. № 11; Шанаурина Ю.В. Институт предварительного договора в гражданском праве России: Автореф. Дис….канд.юрид.наук. Екатеринбург. 2006.
[73] Можаровский В. О некоторых способах обеспечения исполнения обязательств // Закон. 2000. № 6. С. 115.
[74] Гонгало Б.М. Общие положения учения об обеспечении обязательств и способах обеспечения обязательств // Цивилистические записки: межвузовский сборник науч. Трудов. М.: Статут, 2001. С. 104.
[75] Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части первой / Под.ред. О.Н. Садикова. М.: Юридическая фирма «Контракт»; Инфра-М, 1997. С. 620.
[76] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ соч. С. 481
[77] Белов В.А. Указ. соч. С. 5.
[78] Латынцев А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. М., 2002. С. 135-136.
[79] Сарбаш С.В. Некоторые аспекты применения права удержания // Вестник ВАС РФ. 1997. № 11. С. 94-95.
[80] В англо-американской терминологии зачет, совершаемый банками с целью удовлетворения своего интереса за счет остатка денежных средств на счетах клиентов. Овсейко С.В. Отдельные способы обеспечения исполнения обязательств с участием банков во внешнеэкономических сделках // Банковское право. 2000. № 4. С. 27.
[81][81] Сарбаш А.В. Указ. соч. С. 94.
[82][82] Представляется, что зачет имел бы место, если к моменту удержания клиент распорядился бы в выдаче ему денежных средств. Тогда требование банка об оплате своих услуг имело бы встречный характер. В реальной практике подобное совпадение происходит очень редко.
[83][83] Венедиктов А.В. Банковские операции и законодательство о них // Вестник финансов 1926. № 3. С. 60.
[84] Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сб. нормативных актов: Гражданские и торговые кодексы: Учеб.пособие/ Под.ред. В.К. Пучинского, М.И. Кулагина. М.: Изд-во УДН, 1986. С. 97-98.
[85] Чиркова М. Страхование и цессия как способы кредитного обеспечения в России // Хозяйство и право. 1999. № 7. С. 57.
[86] Гражданское и торговое право Капиталистических стран: Учеб.пособие / Под.ред В.П. Мозолина, М.И. Кулагина. М.: Высш. Шк., 1980. С. 198.
[87] Свириденко О.М. Страхование кредитных рисков// Хозяйство и право. 1996. № 7 С. 119.
[88] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры на выполнение работ и оказание услуг. изд. Доп. и испр. М.: Статут. 2003. С. 640-641.
