Законодательством о рекламе устанавливается ряд общих и специальных требований к рекламе. Общие требования к рекламе установлены в ст. 5 Закона о рекламе и представляют собой ряд законодательных запретов, устанавливаемых применительно к любым видам рекламы. Специальные требования и ограничения устанавливаются в отношении рекламы отдельных видов товаров. В соответствии с п. 4 ст. 2 Закона о рекламе, специальные требования и ограничения распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого настоящим Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения.
В современной редакции из прежних видов ненадлежащей рекламы – недостоверная, недобросовестная, скрытая, неэтичная, заведомо ложная – сохранились первые три. Законодатель совершенно справедливо исключил категорию «заведомо ложная реклама», поскольку на практике достаточно сложно было разграничивать данный вид ненадлежащей рекламы с недостоверной. В результате административная практика по этому виду ненадлежащей рекламы была единичной. Существование заведомо ложной рекламы было целесообразно, пока не была декриминализирована ст. 182 Уголовного кодекса Российской Федерации[9] (далее – УК РФ) «Заведомо ложная реклама».
Общие требования, предъявляемые к рекламе, разделены в законе по группам. Первая группа включает требования о добросовестности и достоверности рекламы. Закрепляется принцип недопустимости недобросовестной и недостоверной рекламы.
К недобросовестной рекламе относятся следующие виды.
1. Реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.
Анализ данной нормы показывает, что она не содержит указания на то, что сравнение, показывающее преимущество объекта рекламирования, должно быть выражено в отношении другого определённого товара. Данная норма применяется и «к случаям, когда в рекламе используется сравнение со всеми иными товарами, представленными на данном товарном рынке без упоминания конкретного наименования производителя или продавца»[10].
2. Реклама, порочащая честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента. Под честью традиционно понимается совокупность нравственных и иных оценок личности со стороны окружающих. Достоинство – это совокупность оценок, качеств, характеристик, которыми человек оценивает себя самостоятельно. Деловая репутация представляет собой совокупность деловых, профессиональных качеств человека, а также деловых связей и репутации юридического лица.
В постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.02.2005 г. № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц» право граждан на защиту чести, достоинства и деловой репутации является их конституционным правом, а деловая репутация юридических лиц – одним из условий их успешной деятельности. Недобросовестной рекламой, которая порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента, признается реклама, содержащая несоответствующие действительности сведения, которые порочат честь, достоинство или деловую репутацию лица.
Сведениями, не соответствующими действительности, являются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности и во время, к которому относятся оспариваемые сведения (не могут рассматриваться как не соответствующие действительности сведения, содержащиеся в официальных документах (например, в судебных решениях и др.), для обжалования и оспаривания которых установлен специальный порядок).
Порочащими, в частности, являются сведения, содержащие утверждения о нарушении гражданином или юридическим лицом действующего законодательства, совершении нечестного поступка, неправильном, неэтичном поведении в личной, общественной или политической жизни, недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, которые умаляют честь и достоинство гражданина или деловую репутацию гражданина либо юридического лица.
3. Реклама товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара. Данным требованием законодатель установил запрет распространения так называемой «зонтичной рекламы». Длительное время в России товарные знаки «Гжелка», «Флагман», «Белебеевская», «Полтина» и многие другие использовались в рекламе воды, конфет и других продуктов. При этом одновременно осуществлялась и реклама алкогольной продукции. Сейчас анализируемая норма запрещает подобную рекламу. Между тем нарушения продолжают иметь место на телевидении.
Так, «в мае-июне 2008 г. на телеканале «Спорт» распространялась реклама с использованием обозначения «Nemiroff» в виде анонса боксёрских поединков. Согласно статье 3 Федерального закона «О рекламе» реклама - это информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Указанное обозначение «Nemiroff» размещалось на спортивной площадке (ринге) для проведения боксёрских поединков и было отчётливо показано в рекламе. Использованное в данной рекламе обозначение «Nemiroff» индивидуализирует одноимённую водку, широко представленную в продаже.
4. Реклама, являющаяся актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством. Данный вид недобросовестной рекламы является существенным нововведением в Законе о рекламе. К числу актов недобросовестной конкуренции Федеральный закон «О защите конкуренции» относит:
1) распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;
2) введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;
3) некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами;
4) продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг;
5) незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.
Недостовернойпризнается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения. Случаи, при которых реклама признается недостоверной, перечислены в Законе о рекламе.
Так, в апреле-июле 2007 г. на рекламных щитах на территории г. Москвы на пересечении ул. Южнопортовой с ул. Трофимова, а также в сети Интернет на сайте www.bananamama.ru размещалась реклама «Бананамама. Сеть магазинов для детей №1 в России». Согласно постановлению ФАС России о наложении штрафа по делу № РЦ.08.07.29 об административном правонарушении от 27 августа 2007 г. отмечается:
«Словосочетание «Бананамама. Сеть магазинов для детей №1 в России», использованное в рекламе, свидетельствует о превосходстве ООО «Банана-мама» над аналогичными компаниями. Для приобретения какой-либо организацией (хозяйствующим субъектом) статуса «№1» в какой-либо сфере деятельности необходимо наличие оснований, позволяющих судить о таком положении организаци..
Вторая группа общих требований к рекламе представляет собой требования к рекламе, которая посредством коммуникационных процессов, протекающих при ее распространении, а также ее визуализации, оказывает те или иные неблагоприятные последствия, вследствие чего запрещается. В частности, реклама не должна:
1) побуждать к совершению противоправных действий.
Так, «в рекламе сети салонов «Автоцентр «Планета» утверждение: «Купи авто! Права в подарок» создает впечатление, что приобрести водительское удостоверение на право управления транспортным средством возможно при покупке автомобиля в «Автоцентр «Планета» (ООО «Легион») без прохождения процедуры, предусмотренной Инструкцией о порядке организации работы по приему квалификационных экзаменов и выдаче водительских удостоверений в подразделениях государственной инспекции безопасности дорожного движения Министерства внутренних дел Российской Федерации, утвержденной Приказом МВД России от 20.07.2000 № 782, то есть из рекламы следует, что при приобретении автомобиля водительское удостоверение будет подарено без прохождения установленной законом процедуры.
2) призывать к насилию и жестокости;
3) иметь сходство с дорожными знаками или иным образом угрожать безопасности движения автомобильного, железнодорожного, водного, воздушного транспорта. Так, «в г. Челябинске в период с 8 декабря 2008 года по 28 декабря 2008 года с использованием рекламных конструкций распространялась реклама магазинов «Эксперт», содержащая изображение треугольника с указанием размера процентов – до 50 %, а также содержащая сведения: «Антикризисные скидки. Цены под откос. Микроволновая печь. Объем 20 л. Гриль. 3490 р. 1745 р. ЭКСПЕРТ бытовая техника & электроника». Присутствующее в рекламе изображение треугольника имеет сходство с предупреждающим дорожным знаком 1.14 «Крутой подъем». …
Сходство изображения, присутствующего в рекламе магазинов «Эксперт», с предупреждающим дорожным знаком 1.14 «Крутой подъем» обеспечивается сходством параметров изображения и данного дорожного знака. Изображение, присутствующее в рекламе, так же, как и дорожный знак 1.14, имеет форму треугольника. Кроме того, данное изображение выполнено в той же цветовой гамме и содержит в себе те же элементы, что и дорожный знак «Крутой подъем» – черный треугольник в красной рамке на белом фоне с указанием размера процентов.
Решением Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе от 9 февраля 2009 года данная признана ненадлежащей реклама магазинов «Эксперт», содержащая изображение треугольника с указанием размера процентов – до 50 %, имеющая сходство с дорожным знаком, поскольку в ней нарушены требования пункта 3 части 4 статьи 5 Федерального закона «О рекламе»;
4) формировать негативное отношение к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, или осуждать таких лиц.
Третья группа общих требований к рекламе содержит запреты на содержание в рекламе определенных сведений, материалов, оказывающих негативное воздействие на окружающих. В связи с этим требованием врекламе не допускаются:
1) использование иностранных слов и выражений, которые могут привести к искажению смысла информации.
Так, на телеканалах «РЕН-ТВ», «СТС», «Муз-ТВ», «ТНТ» в г. Москве, а также в Московском метрополитене в июне-июле 2004 г. распространялась реклама коктейлей «Hooch». По сюжету рекламы различные ягоды и фрукты танцевали вокруг шеста, постепенно освобождаясь от кожуры, в рекламе демонстрировались банки коктейлей «Hooch» 0,33 л, присутствовал слоган «оHOOCHенные фрукты». Институт русского языка им. В.В. Виноградова представил лингвистическое исследование использованной в рекламе коктейлей «Hooch» фразы «оHOOCHенные фрукты». В данном исследовании отмечается, что в рекламе используется слово, в составе которого может быть выделена часть, созвучная наименованию напитка «Hooch», что указывает на то, что «оHOOCHенные фрукты» имеют некое отношение к коктейлю с упомянутым названием. Также в представленном исследовании указывается, что фонетически слово «охуч?нные» почти тождественно абсценной (матерной) лексеме.
Также телефонной Справочной службой русского языка Института русского языка в июне 2004 года были зафиксированы три факта обращения граждан в отношении запрета рекламы коктейлей «Hooch».
Следовательно, выражение «оHOOCHенные фрукты» воспринимается как слово, сходное с терминами, составляющими ненормативную лексику и искажает смысл информации.
2) указание на то, что объект рекламирования одобряется органами государственной власти или органами местного самоуправления либо их должностными лицами;
3) демонстрация процессов курения и потребления алкогольной продукции, а также пива и напитков, изготавливаемых на его основе;
4) использование образов медицинских и фармацевтических работников, за исключением такого использования в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены, в рекламе, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники, в рекламе, распространяемой в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, в рекламе, размещенной в печатных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников. Данное правило заимствовано в России из Европы. Абсолютно такое же требование имеется и в законодательстве Германии, которое, по словам Фолькера Никеля, прямо запрещает и врачам, и «людям в белых халатах» представлять в рекламе любые лекарства – как рецептурные, так и продаваемые свободно. А в Испании без предварительного одобрения специального государственного агентства до зрителя, слушателя или читателя не дойдет реклама любого лекарства из обеих категорий. В то же время, например, в США образы врачей в рекламе лекарств и лекарственных средств не просто активно используются, но и подчеркиваются
5) указание на то, что рекламируемый товар произведен с использованием тканей эмбриона человека;
6) указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники. Данное положение достаточно часто нарушается в случаях рекламы различных кремов, масел и других препаратов и веществ, обладающих согласно рекламе лечебными свойствами.
«Суставит форте» является косметическим кремом, то есть не является лекарственным средством.
