Исходя из Закона о рекламе, от рекламы следует отличать ряд сведений (данных, сообщений) и материалов информационного характера. К ним относятся следующие:
1. Политическая реклама, в том числе предвыборная агитация и агитация по вопросам референдума.
2. Информация, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом.
Например, результаты розыгрыша призового фонда каждого тиража тиражной лотереи (в том числе стимулирующей лотереи) должны быть опубликованы в средствах массовой информации организатором лотереи в соответствии с требованиями ч. 5 ст. 18 Федерального закона «О лотереях»[6]. Следовательно, публикация в средствах массовой информации результатов розыгрыша тиражной лотереи (в том числе стимулирующей) рекламой не является. Обязанность отдельных субъектов по опубликованию (размещению) информации может быть предусмотрена и иными федеральными законами (Закон Российской Федерации «О средствах массовой информации»[7] (далее – Закон о СМИ), Закон Российской Федерации «О защите прав потребителей»[8] (далее – Закон о защите прав потребителей).
3. Справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой.
4. Сообщения органов государственной власти, иных государственных органов, сообщения органов местного самоуправления, сообщения муниципальных органов, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, если такие сообщения не содержат сведений рекламного характера и не являются социальной рекламой.
5. Вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.
Указание на здании в месте нахождения организации ее наименования, адреса и режима работы относится к обязательным требованиям, предъявляемым к вывеске Законом о защите прав потребителей, поэтому такая информация не может рассматриваться в качестве рекламы, независимо от манеры ее исполнения.
Указание на вывеске в месте нахождения организации профиля (вида) её деятельности – «Магазин», «Игровой клуб», «Парикмахерская», «Культурно-развлекательный центр» и т.п. – относится к обычаям делового оборота и не может рассматриваться в качестве рекламы. Размещение в месте нахождения организации её наименования (в том числе не совпадающего с наименованием владельца данной организации), например, «Магазин Космос», «Культурно-развлекательный центр Метелица», «Ресторан Арбат», «Театр Сатиры», служит целям идентификации данного заведения и не может рассматриваться как его реклама. Такая информация может быть размещена на вывеске, и на неё не распространяются требования Закона о рекламе, независимо от манеры исполнения указанных вывесок.
6. Объявления физических лиц или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности.
Согласно ч. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской признается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. В силу ч. 1 ст. 23 ГК РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Объявления физических лиц, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, могут быть сделаны только при наличии регистрации такого физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.
К объявлениям юридических лиц, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, могут быть отнесены, например, объявления о приеме на работу, в которых могут быть указаны наименование работодателя, профиль деятельности организации и характеристика предлагаемой для трудоустройства вакансии, требования к кандидатам. Сообщение в объявлении о приеме на работу информации об организации, не связанной с ее индивидуализацией для целей трудоустройства и направленных на привлечение дополнительного внимания к организации, может рассматриваться в качестве рекламы данной организации. Аналогичный подход применим и к оценке иных объявлений юридических лиц, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.
7. Информация о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенная на товаре или его упаковке.
В связи с этим не является рекламой помещенная на товаре или его упаковке информация о самом товаре, его потребительских свойствах, изготовителе или продавце (импортере или экспортере) товара, средствах их индивидуализации, в том числе информация обязательная к размещению на товаре в соответствии с Законом о защите прав потребителей, а также любая иная информация, независимо от манеры ее исполнения. Исключением из правила является информация, относящаяся к другому товару, если она отвечает законодательному понятию рекламы.
8. Любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару.
9. Упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера.
ФАС России разъясняет, что «при оценке упоминания о товаре (изготовителе, продавце) в произведении науки, литературы или искусства, антимонопольным органам необходимо учитывать характер такого упоминания, его контекст и соотношение с сюжетной линией произведения. При необходимости вопрос о наличии либо отсутствии рекламного характера в таком сообщении может быть разрешен с учетом мнения общественных объединений, экспертных советов, заключений специалистов». Определенную роль, согласно судебной практике, играет количество продемонстрированного фактического материала. В рекламной сфере такое упоминание о товаре принято называть продакт-плейсмент. Существует несколько разновидностей продакт-плейсмента: визуальный – зрители непосредственно видят товар или средство индивидуализации, читают о нем в литературном произведении; вербальный – об объекте говорит персонаж фильма, комментатор; динамический – товар или средство индивидуализации обыгрывается персонажами.
