Информация, признаваемая рекламой, распространяется любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.В качестве способа распространения рекламы выделяются: распространение рекламы в СМИ (телепрограммы и телепередачи, радиопрограммы и радиопередачи, периодические печатные издания); при кино- и видеообслуживании; по сетям электросвязи и размещаемая на почтовых отправлениях.
В Законе о рекламе прямо закрепляется, что определение основных понятий дается только в целях данного закона. А это значит, что категория «реклама» применяется только к предпринимательским отношениям и более точно называть ее коммерческой (предпринимательской) рекламой. Кроме того, в законе прямо устанавливается самостоятельность политической рекламы, а социальная реклама рассматривается как особый вид информации, а не разновидность рекламы в смысле Закона о рекламе
Таким образом, легальное определение рекламы сегодня нужно рассматривать в совокупности трех категорий: «реклама», «объект рекламирования», «сведения, не признаваемые рекламой». Это надо учитывать при рассмотрении той или иной информации в качестве рекламы.
Так, У. Бернам отмечает, что «рекламные объявления в целом не являются офертами отчасти потому, что не содержат достаточно ясно выраженного обещания или обязательства продать товар. Вместо этого они обычно рассматриваются как приглашение начать переговоры или направить оферту». В то же время при наличии всех существенных условий (предмет, цена и иные условия приобретения) реклама может быть рассмотрена как оферта.
Кроме Закона о рекламе правовая характеристика рекламы содержится в ч. 1 ст. 437 ГК РФ, согласно которой «реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении». В представлениях многих практиков реклама однозначно рассматривается как оферта (предложение заключить сделку), что прямо противоречит вышеуказанной норме ГК РФ. Рассмотрение рекламы преимущественно как приглашение делать оферты характерно и для иностранной практики.
Применительно к определению рекламы, закрепленну в Законе о рекламе 1995 г., в литературе справедливо отмечалось, что «в редакции Закона не указан главный из признаков, определенный в статье 437 ГК РФ, дающий полноту представления о рекламе как о гражданско-правовой категории – это рассмотрение рекламы как предложения вероятного заключения договора на приобретение того или иного товара, услуг (работ) и иных элементов рекламы, возможность передачи которых в полной мере зависит от лица, сделавшего оферту». Эта характеристика рекламы не нашла отражение и в Законе о рекламе. Отсутствие в законодательном определении рекламы признака, связывающего рекламу с офертой, позволяет относить не только рекламную, но и практически любую другую информацию, распространяемую с использованием средств массовых коммуникаций, к рекламе, поскольку практически любая распространяемая информация содержит сведения о том или ином объекте рекламирования. В качестве выхода из данной проблемы законодатель предлагает введение перечня сведений, которые не признаются рекламой.
Таким образом, фактически мы сегодня приходим к необходимости введения в правовую систему общеправовой категории «реклама», которая должна рассматриваться как глобальный объект информационных правоотношений. С позиции информационного права реклама является специализированной разновидностью массовой информации, обладающей определенными признаками, которая предназначена для реализации конкретных целей, предусмотренных в том или ином законе. В связи с таким подходом целесообразно ввести в Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»[2] понятие рекламы как информации, распространенной любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованной неопределенному кругу лиц и направленной на достижение законных целей (целей, определенных законом) и обеспечение законных интересов». При таком подходе вполне логично выстраивается система различных видов рекламы (предпринимательская, политическая, социальная, религиозная и др.), которые регулировались бы самостоятельными нормами, но имели ряд схожих сущностных признаков, и, соответственно, ряд общих принципов и норм регулирования. Большая часть общих норм о требованиях к рекламе и контроле за соблюдением законодательства о рекламе должна содержаться в Законе о рекламе как системообразующем документе.
Исходя из легального определения рекламы, чтобы объект признавался рекламой с точки зрения Закона о рекламе, он должен соответствовать признакам, значимым для рекламного законодательства: должен признаваться информацией; распространяться любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; должен быть адресован неопределенному кругу лиц и направлен на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Рассмотрим более подробно эти признаки
1. Реклама является информацией.Реклама является разновидностью информации, что подтверждается положениями Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», в ст. 2 которого информация определяется как «сведения (сообщения, данные), независимо от формы их представления».
«Формой существования рекламы именуется внешний облик предмета как носителя рекламной информации. Способами распространения рекламы признаются специальные приемы, методы и действия, применяемые в ходе распространения рекламы. Средством распространения рекламы считается особая совокупность технических и иных приспособлений, применяемых для распространения рекламной информации»[3]. К средствам распространения рекламы относят различные стационарные средства размещения наружной рекламы (рекламные щиты, вывески, растяжки, панно и т.п.); транспортные средства и др.
3. Адресация рекламы неопределенному кругу лиц.Согласно официальному разъяснению Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации, данному в ответ на обращение Федеральной налоговой службы Российской Федерации о понятии «неопределенный круг лиц», применяемом в законодательстве Российской Федерации о рекламе, под ним понимаются «те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации как предназначенность ее для неопределенного круга лиц означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана, и на восприятие которых реклама направлена. Соответственно, распространение такой неперсонифицированной информации о лице, товаре, услуге должно признаваться распространением среди неопределенного круга лиц, в том числе в случаях распространения сувенирной продукции с логотипом организации в качестве подарков, поскольку заранее невозможно определить всех лиц, для которых такая информация будет доведена»[4].
4. Особое функциональное назначение рекламы.Реклама имеет строго определенную цель информационного воздействия: она направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
В отечественной и зарубежной литературе предложены разные классификации рекламы. Реклама как объект правоотношений в целом может быть систематизирована по следующим основаниям.
По содержанию и направленности:
1) коммерческая реклама (реклама в понимании Закона о рекламе), которая в свою очередь подразделяется на несколько подгрупп: реклама алкогольной продукции; реклама пива и напитков, изготавливаемых на его основе; реклама табака, табачных изделий и курительных принадлежностей; реклама лекарственных средств, медицинской техники, изделий медицинского назначения и медицинских услуг, в том числе методов лечения; реклама продукции военного назначения и оружия; реклама финансовых услуг; реклама ценных бумаг и др. Особой разновидностью коммерческой рекламы выступает спонсорская реклама;
2) политическая реклама (на нее не распространяется действие Закона о рекламе в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 2). К политической рекламе закон относит предвыборную агитацию, агитацию по вопросам референдума и иные формы;
3) социальная реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства.
Каждую из указанных разновидностей рекламы можно разделить:
по способам распространения:
а) реклама, размещаемая в средствах массовой информации (в периодических печатных изданиях, в телепрограммах и телепередачах, в радиопрограммах и радиопередачах);
б) реклама, распространяемая по сетям электросвязи (например, через информационно-телекоммуникационные сети, в том числе сеть Интернет);
в) реклама, размещаемая на почтовых отправлениях;
г) наружная реклама;
д) реклама на транспортных средствах и иная реклама.
в зависимости от объекта рекламирования:
а) реклама товаров (работ, услуг);
б) реклама изготовителя товара (продавца, исполнителя и т.д.);
в) реклама объектов интеллектуальной собственности (результатов интеллектуальной деятельности и приравниваемых к ним средств индивидуализации);
г) реклама мероприятий, событий (концерты, соревнования и др.) и др.
В литературе предложены и иные основания для разграничения отдельных разновидностей рекламы. Так, например, Ю.В. Черячукин разграничивает рекламу:
1. По направленности на аудиторию (реклама, направленная на несовершеннолетних и иная реклама, направленная на остальные категории потребителей).
2. По территории распространения (международная реклама; национальная реклама; региональная реклама и реклама местного значения).
3. По условиям рекламы:
а) реклама – публичная оферта. Этот вид в свою очередь имеет две разновидности:
– реклама, содержащая все существенные условия договора, из содержания которой следует, что рекламодатель заключит договор с любым, кто ответит (п. 2 ст. 437 ГК РФ);
– реклама, сделанная на месте продажи товаров, если она представляет собой «выставление на месте продажи (на прилавках, в витринах и т.п.) товаров, демонстрацию их образцов или предоставление сведений о продаваемых товарах (описаний, каталогов, фотоснимков товаров и т.п.) в месте их продажи, за исключением случая, когда продавец явно определил, что соответствующие товары не предназначены для продажи» (п. 2 ст. 494 ГК РФ);
б) реклама – приглашение делать оферты (п. 1 ст. 437 ГК РФ). Этот вид имеет три разновидности:
– реклама, содержащая все существенные условия договора, но из которой не усматривается воля лица, делающего предложение заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется (например, реклама о проведении торгов в форме конкурса – организатор торгов вправе отказаться от их проведения до наступления даты торгов (ст. 448 ГК РФ), т.е. даже поступление заявки участника торгов, удовлетворяющей всем существенным условиям, объявленным в рекламе, не связывает организатора торгов. Следовательно, действующим законодательством подобная реклама рассматривается не как оферта, а как предложение потенциальным участникам делать оферту организатору торгов о заключении договора с этим заявителем;
– реклама, содержащая не все существенные условия договора (например, «Сахар оптом. Цена за килограмм такая-то. Скидки»);
– реклама, не содержащая ни одного существенного условия договора (например, «Мебель. Дешево»).
Первые две разновидности рекламы требуют указания сроков действия рекламы, последняя – нет. С точки зрения правовых требований рекламного законодательства первые две разновидности между собой не отличаются, однако их выделение в классификации производится в методологических целях;
в) реклама, не являющаяся ни офертой, ни предложением делать оферты – иная реклама (например, социальная реклама «Нет – наркотикам»)[5].
