Высший Арбитражный Суд РФ 10 апреля 2012 г. опубликовал Постановление Пленума от 23.03.2012 N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий". Документ состоит всего из четырех пунктов, однако кардинально меняет некоторые аспекты практики выдачи и исполнения банковских гарантий.
Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств используется достаточно широко как в отношениях между российскими физическими и юридическими лицами, так и в сделках с участием иностранных субъектов. При этом защита нарушенных прав бенефициаров нередко происходит в российских судах. И порой это становилось достаточно сложной задачей, если учесть неоднозначность подходов к толкованию правовых норм о банковских гарантиях российских арбитражных судов, что позволяло признавать банковские гарантии недействительными и тогда, когда воля гаранта очевидно была направлена на предоставление обеспечения исполнения обязательств принципала. В таких случаях в последнее время действовала достаточно единообразно сложившаяся судебная практика, где суды по формальным основаниям, прямо не вытекающим из закона, признавали банковские гарантии недействительными. Новый подход ВАС РФ к правовым нормам о банковских гарантиях должен изменить практику арбитражных судов и, как следствие, увеличить доверие российского и иностранного бизнеса к банковской гарантии, подпадающей под регулирование российского права, как к надежному инструменту защиты экономических интересов.
Отдельные вопросы толкования норм параграфа 6 гл. 23 ГК РФ уже были предметом рассмотрения ВАС РФ в 1998 г. Итогом этого стало Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии" (далее - Информационное письмо ВАС РФ N 27). Однако многие вопросы были оставлены на усмотрение арбитражных судов нижестоящих инстанций, в результате чего применение некоторых правовых норм стало расходиться с международной практикой, связанной с выдачей и исполнением банковских гарантий.
Последствия несоблюдения письменной формы
банковской гарантии
Одним из важнейших и достаточно революционным для российского законодательства положением Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий" (далее - Постановление Пленума N 14) является признание действительности банковской гарантии, выданной посредством телекоммуникационной системы SWIFT. Несмотря на то что SWIFT уже долгое время является признанной во всем мире системой передачи информации, в России устоялась практика признания таких гарантий недействительными. Арбитражные суды отказывали в признании юридической силы SWIFT-гарантии, поскольку считали, что в таком случае письменная форма односторонней сделки по выдаче банковской гарантии не считается соблюденной. Такое толкование ст. 368 ГК РФ является спорным. Безусловно, банковская гарантия, как следует из приведенной статьи ГК РФ, должна выдаваться в письменной форме. Но по общему правилу несоблюдение письменной формы сделки не влечет ее недействительность, а участники процесса вправе приводить письменные и другие доказательства, за исключением свидетельских показаний, в подтверждение сделки и ее условий (ст. 162 ГК РФ). Это и было указано ВАС РФ в п. 3 Постановления Пленума N 14.
В качестве яркого примера ранее существовавшей судебной практики можно привести дело ООО "Газпром экспорт" против ООО "Коммерческий банк "Индустриальный", рассмотренное ВАС РФ еще в 2007 г. (дело N А40-20828/2006) <1>. Тройка судей ВАС РФ отказала в передаче дела в Президиум ВАС РФ, поскольку посчитала, что выдача банковской гарантии не может подтверждаться только лишь письмом, направленным посредством телекоммуникационной системы SWIFT. ВАС РФ указал, что "законом, определяющим форму банковской гарантии, установлено обязательное соблюдение письменной формы, и он не содержит диспозитивных норм о возможности использования иных методов совершения сделки". Примечательно, что суд при этом своеобразно поддержал признак независимости банковской гарантии, отклонив доводы ООО "Газпром экспорт" о возможности выдачи банковской гарантии в виде электронного сообщения с использованием SWIFT, если о такой форме выдачи банковской гарантии договорились бенефициар и принципал. В Определении об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ указано, что наличие в контракте, заключенном между бенефициаром и принципалом, указания на возможность направления гарантии по системе SWIFT не имеет правового значения, поскольку гарант не является стороной названной сделки, и условия контракта не могут являться основанием возникновения для него соответствующих обязательств, а также свидетельствовать о согласовании с ним совершения сделки с использованием SWIFT.
--------------------------------
<1> См. Определение ВАС РФ от 23.05.2007 N 5562/07 по делу N А40-20828/06-31-131.
По нашему мнению, при выдаче гарантий в форме SWIFT-сообщений действительно не имеет правового значения, указано ли это в соглашении, которое обеспечено гарантией, поскольку банковская гарантия независима от основного обязательства, которое она обеспечивает. Но определяющим является факт возможности установить волеизъявление лица, от которого исходит гарантия, а последствия недействительности в случае несоблюдения письменной формы сделки в законе не указаны, на что и обращает внимание ВАС РФ в Постановлении Пленума N 14, тем самым изменяя ранее сформулированную в отношении формы банковской гарантии практику правоприменения.
Таким образом, ВАС РФ не просто признал действительность SWIFT-гарантии, но и констатировал возможность несоблюдения письменной формы банковской гарантии, что само по себе не влияет на ее действительность. На наш взгляд, формально это и ранее следовало из закона, однако не применялось российскими арбитражными судами. Теперь бенефициар в подтверждение факта выдачи банковской гарантии и ее условий сможет ссылаться на любые доказательства, за исключением свидетельских показаний, на что прямо указано во абз. 2 п. 3 Постановления Пленума N 14. Иными словами, о принятии банком на себя обязательств перед бенефициаром сможет свидетельствовать любая переписка банка с бенефициаром, а также любые действия, подтверждающие принятие банком на себя обязательств по гарантии. Например, рассмотрение банком первичного требования гаранта и отказ от его исполнения вследствие непредставления необходимого объема документов, предусмотренного в гарантии, вряд ли теперь позволят банку сослаться на недействительность гарантии при рассмотрении спора в суде, поскольку своими действиями банк подтвердил существование обязательства как такового.
Проблема соотношения российского законодательства и международной практики относительно формы выдачи банковской гарантии давно обсуждается практикующими в банковской сфере специалистами. Например, вызывает интерес коллизия между Унифицированными правилами для гарантий по требованию 2010 г. <1>, допускающими выпуск гарантии в форме электронного аутентифицированного документа, и российским законодательством относительно формы сделки по выдаче банковской гарантии в том толковании, которое придано ему российской арбитражной практикой <2>.
--------------------------------
<1> См.: Uniform Rules for Demand Guarantees. Revision 2010. ICC Publication N 758. URDG применяются к обязательству при условии включения в него прямого указания о подчинении им и при этом становятся обязательными для его участников.
<2> См.: Поиск эффективных решений в международной деятельности банков // Международные банковские операции. 2011. N 2. С. 106 - 109.
В ст. 7 Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах <3> (Нью-Йорк, 1996 г.) (далее - Конвенция ООН о гарантиях) указано, что обязательство может быть выдано в любой форме, которая позволяет обеспечить полную регистрацию текста обязательства и произвести удостоверение подлинности его источника при помощи общепризнанных средств или процедуры, согласованной между гарантом/эмитентом и бенефициаром. Использование электронных сообщений в свете применения процедуры проверки их подлинности, согласованной сторонами, хорошо иллюстрирует логика французского судьи <4>.
--------------------------------
<3> См.: Конвенция Организации Объединенных Наций о независимых гарантиях и резервных аккредитивах. Принята Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 11.12.1995 N 50/48. Официальные отчеты Генеральной Ассамблеи ООН, пятидесятая сессия. (Российская Федерация не участвует в данной Конвенции.)
<4> Прим. автора: решением суда г. Парижа от 20.06.1990 гарант был присужден к оплате обязательства, выданного не уполномоченным на то сотрудником. В решении суд указал на то, что у бенефициара не было причин требовать подтверждения полномочий сотрудника, так как подлинность электронного сообщения была проверена посредством кодового теста. См.: Овсейко С. Комментарий к Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах // Банковское право. 2001. N 3.
Примечание. "Обязательство может быть выдано в любой форме, которая позволяет обеспечить полную регистрацию текста обязательства и произвести удостоверение подлинности его источника при помощи общепризнанных средств или процедуры, согласованной между гарантом/эмитентом и бенефициаром" (п. 2 ст. 7 Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах).
В настоящее время практика российских арбитражных судов по данному вопросу только будет формироваться, однако в толковании высшей судебной инстанции речь не идет исключительно о выдаче гарантии с использованием системы SWIFT, поскольку такой способ выдачи указан лишь в качестве одного из примеров (п. 3 Постановления Пленума N 14).
Примечательно, что еще до опубликования Постановления Пленума N 14 ФАС Московского округа впервые признал действительность SWIFT-гарантии <1>. Кассационная инстанция указала, что гражданское законодательство РФ прямо не регулирует вопрос о выдаче банковских гарантий в электронной форме, однако Унифицированные правила Международной торговой палаты для платежных гарантий в публикации N 458 Международной торговой палаты (1992 г.), на которые была ссылка в гарантии, приравнивают к письменной форме гарантии электронные сообщения. Кроме того, как указал в Постановлении ФАС Московского округа, банк неоднократно подтверждал свое участие в отношениях, связанных с банковской гарантией, при увеличении суммы гарантии и продлении срока ее действия, однако не обеспечил должного уровня защиты интересов бенефициара, в пользу которого была выдана банковская гарантия.
--------------------------------
<1> См. Постановление ФАС Московского округа от 29.03.2012 по делу N А40-63658/11-25-407.
Интересно, что в проекте изменений к ГК РФ <2> предусмотрены более мягкие требования к форме гарантии <3>. В ст. 368 ГК РФ предполагается внести изменения, в соответствии с которыми гарантия может быть выдана в любой письменной форме, позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее источника в порядке, предусмотренном не только законодательством, но и обычаями или соглашением с бенефициаром.
--------------------------------
<2> См. проект федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - проект).
<3> Прим. автора: в проекте банковская гарантия является разновидностью независимой гарантии, которая включает как собственно банковскую гарантию в том значении, которое придается ей действующим ГК РФ, так и гарантии, которые выданы любой коммерческой организацией (п. 177 ст. 1 проекта).
Проблема надлежащего описания
в банковской гарантии основного обязательства
В п. 1 Постановления Пленума N 14 ВАС РФ исходит из того, что для действительности банковской гарантии достаточно, чтобы из ее условий было возможно установить, кто является должником по обеспеченному обязательству, была указана сумма, подлежащая уплате гарантом при предъявлении бенефициаром соответствующего требования, и в гарантии содержалась отсылка к договору, являющемуся основанием возникновения обязательств принципала перед бенефициаром, либо был указан характер обеспеченного гарантией обязательства.
В целом такой позиции арбитражные суды придерживались и ранее <1>. Но нередко в отсутствие четко выраженной позиции высшей судебной инстанции по данному вопросу принимались и противоположные решения. Например, при рассмотрении одного из дел <2> ФАС Северо-Западного округа указал, что о недействительности банковской гарантии свидетельствует в том числе и то, что в тексте банковской гарантии не конкретизируется, исполнение каких именно обязательств в рамках заключенного договора ею обеспечивается, а также не содержится оговорок об обеспечении гарантией выполнения только части обязательств по договору. Однако при этом, как следует из Постановления, в гарантии не только содержалась ссылка на договор, но и было указано, что обеспечивается исполнение обязательств гаранта по возврату аванса. Такие суждения выглядят достаточно странно. Тем не менее эта позиция была поддержана ВАС РФ в силу сложившейся единообразной судебной практики <3>.
--------------------------------
<1> См., например, Постановления ФАС Московского округа от 17.05.2007, 18.05.2007 N КА-А40/4075-07 по делу N А40-67215/06-111-364, ФАС Московского округа от 26.06.2007, 02.07.2007 N КА-А40/4804-07 по делу N А40-65769/06-127-357.
<2> См. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 04.06.2009 по делу N А56-34234/2008.
<3> См. Определение ВАС РФ от 08.12.2009 N ВАС-11031/09 по делу N А56-34234/2008.
В настоящее время предлагается внести поправки в ГК РФ, в соответствии с которыми в гарантии должно быть указано не только основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией, но и в обязательном порядке конкретизированы обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии (п. 177 ст. 1 проекта). Таким образом, эти требования могут вступить в некоторое противоречие с позицией ВАС РФ.
На сегодняшний день, безусловно, практика арбитражных судов должна стать более мягкой по отношению к требованиям бенефициара. Гаранту же необходимо учесть положения, сформулированные ВАС РФ, и в том случае, если гарант поручается за исполнение конкретных обязательств принципала, исчерпывающим образом указывать их в гарантии. В противном случае отсутствие конкретики в банковской гарантии может привести к тому, что гаранту придется отвечать за любые нарушения в рамках обеспеченного обязательства в период действия гарантии либо за любые нарушения, соответствующие характеру обязательства, за исполнение которого поручился гарант. Признать недействительной банковскую гарантию в том случае, если воля гаранта не была направлена на исполнение конкретных обязательств принципала, станет намного труднее.
Значение срока гарантии для оценки ее действительности
Приведенный выше пример (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 04.06.2009 по делу N А56-34234/2008) связан также с другой проблемой, которая, в свою очередь, до принятия Постановления Пленума N 14 имела более единообразное разрешение в арбитражной практике <1>, но противоречащее правовой позиции, недавно сформулированной ВАС РФ.
--------------------------------
<1> См., например, Определение ВАС РФ от 23.08.2007 N 9722/07 по делу N А37-2336/06-13.
Банковские гарантии нередко выдаются на срок, меньший срока исполнения основного обязательства. При этом очевидно, что такие гарантии могут обеспечивать исполнение любых обязательств, которые могут нарушаться в период действия договора, коль скоро гарант принял на себя обязательство перед бенефициаром отвечать за их исполнение в определенный период. Однако, как указывалось во многих судебных актах, у таких гарантий отсутствовала обеспечительная функция по отношению к основному обязательству, что и позволяло признавать их недействительными как противоречащие существу банковской гарантии. Суды оценивали банковские гарантии как действительные только в тех случаях, когда срок действия банковской гарантии полностью совпадал либо превышал срок действия обеспеченного обязательства. Так, например, в одном из Постановлений ФАС Западно-Сибирского округа <2> указано, что срок, на который выдана гарантия, не соответствует сроку исполнения обязательств по договору (срок действия банковской гарантии истекает ранее наступления срока платежей по кредиту), а данное обстоятельство является основанием для вывода о том, что банковская гарантия не может служить обеспечением исполнения обязательств заемщика по договору. В Постановлении содержится вывод о том, что банковская гарантия является заведомо неприменимой, так как до момента наступления срока исполнения основного обязательства, обеспеченного банковской гарантией, не представляется возможным говорить о нарушении такого обязательства и до наступления срока исполнения обязательства кредитор не имеет права требовать, а должник не обязан производить исполнение.
--------------------------------
<2> См. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 27.07.2010 по делу N А75-8338/2009.
В Постановлении Пленума N 14 ВАС РФ дал указание судам руководствоваться иным правилом, в соответствии с которым суды не вправе оценивать действительность сделок только с точки зрения наличия или отсутствия у них обеспечительной функции, так как, выдавая и принимая гарантию, гарант и бенефициар действуют своей волей и в своем интересе и они свободны в установлении своих гражданских прав и обязанностей. При этом банковская гарантия, выданная на срок меньший, чем срок исполнения обеспеченного обязательства, не может быть признана недействительной по названному основанию, так как она обеспечивает иные обязательства, которые могут возникнуть между принципалом и бенефициаром до наступления срока исполнения основного обязательства.
Несмотря на сформулированную ВАС РФ правовую позицию (п. 2 Постановления Пленума N 14), нельзя забывать о том, что срок, безусловно, является существенным условием банковской гарантии и в любом случае для возникновения соответствующих обязательств должен быть четко определен. Так, в п. 2 Информационного письма ВАС РФ N 27 приведен пример, где судом было расценено как обстоятельство, свидетельствующее о несогласовании срока банковской гарантии, указание в ней на выплату суммы после истечения срока поставки товара по обеспеченному гарантией договору и при этом отсутствовало указание о конкретном сроке, в течение которого может быть предъявлено требование гаранту.
ВАС РФ, однако, оставил нерешенной другую проблему определения срока в банковских гарантиях. Вопрос о том, можно ли ставить вступление в силу банковской гарантии в зависимость от наступления определенного события, остался за рамками Постановления Пленума N 14. Нередко срок действия банковской гарантии связан с моментом перечисления аванса, началом выполнения работ по договору, в обеспечение которого выдана банковская гарантия, и другими событиями, возникновение которых свидетельствует о начале течения срока действия банковской гарантии. Приведем два диаметрально противоположных примера из практики арбитражных судов. ФАС Московского округа, рассматривая дело по иску о взыскании денежных средств по банковской гарантии <1>, указал, что обязательство по банковской гарантии не могло возникнуть в связи с отсутствием в ней существенного условия о сроке ее действия. Суд основывал свои выводы на толковании одного из пунктов банковской гарантии, согласно которому она должна была вступить в силу с даты первой выплаты по авансу и действовать до полного погашения аванса. Кассационная инстанция указала, что такое условие в нарушение ст. 190 ГК РФ свидетельствует не о неизбежности наступления события, предусмотренного банковской гарантией, а о его зависимости от волеизъявления принципала и бенефициара и не должно наступить неизбежно.
--------------------------------
<1> См. Постановление ФАС Московского округа от 16.06.2005 N КГ-А40/4858-05.
При этом тот же ФАС Московского округа в другом деле <1> посчитал, что подобная формулировка свидетельствует о наличии отлагательного условия. Суд отметил, что указание в банковской гарантии на вступление ее в силу с даты зачисления бенефициаром аванса на счет принципала является отлагательным условием, что соответствует положениям ст. 157 ГК РФ. Аналогичная позиция относительно допустимости подобного определения начала течения срока действия банковской гарантии изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 31.05.2005 N 929/05 <2>. Правда, в указанном деле банковская гарантия все-таки была признана недействительной, поскольку срок ее действия был значительно меньше срока исполнения основного обязательства по обеспеченному гарантией договору.
--------------------------------
<1> См. Постановление ФАС Московского округа от 23.12.2009 N КГ-А40/12357-09-1,2 по делу N А40-46258/2009.
<2> См. Постановление Президиума ВАС РФ от 31.05.2005 N 929/05 по делу N А70-1565/23-2004.
Представляется, что для повышения надежности банковской гарантии необходимо связывать вступление ее в силу с конкретной календарной датой и указывать срок ее действия. При этом срок, на который выдана банковская гарантия, в силу правовых позиций, изложенных ВАС РФ в Постановлении Пленума N 14, может не соответствовать сроку исполнения основного обязательства. Примечательно, что, например, в Конвенции ООН о гарантиях указано, что требование платежа может предъявляться в соответствии с условиями обязательства с момента его выдачи, если в обязательстве не указано иного срока (п. 3 ст. 7 Конвенции ООН о гарантиях).
Выводы
Таким образом, с учетом изменения практики толкования арбитражными судами норм о банковских гарантиях вследствие правовых позиций ВАС РФ, изложенных в Постановлении Пленума N 14, банкам придется, возможно, более тщательно проводить анализ перспектив взыскания с принципала денежных средств, выплаченных по банковской гарантии бенефициару. Теперь защитить свои права путем признания банковской гарантии недействительной будет затруднительно, и во многих случаях банки будут вынуждены выплачивать денежные средства по гарантии и там, где к моменту выплаты очевидно, что принципал не способен возместить банку выплаты по гарантии. Ранее банки нередко могли воспользоваться выгодной для них арбитражной практикой и фактически не исполнять принятые на себя обязательства. При этом остававшиеся без выплат бенефициары пытались взыскивать убытки, возникавшие, как они считали, в результате неправомерного поведения банков, выдающих недействительные гарантии. Но эти попытки оставались безуспешными <1>. Теперь способом минимизации рисков должна быть тщательная оценка финансового состояния и платежеспособности принципала, что, с другой стороны, может повысить доверие как российского, так и иностранного бизнеса к гарантиям, выдаваемым российскими банками и подчиненным законодательству Российской Федерации.
--------------------------------
<1> См., например, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 30.01.2012 по делу N А56-22483/2008.
А.С.Улезко
Юрист
корпоративной
и арбитражной практики
юридическая компания
"Качкин и Партнеры"
Подписано в печать
14.09.2012
"Страховые организации: бухгалтерский учет и налогообложение", 2012, N 4
